带孩子出国旅行，澳洲法院看什么？

引言

带孩子出国前，法院会考虑哪些因素？

在已经有抚养令（parenting order），或者抚养权案件正在审理当中的情况下，若拿不到对方的书面同意或法院命令，你便不能带孩子离开澳洲。依据《家庭法》第65Y条（案件审理期间则适用第65Z条），这种做法可能构成刑事犯罪，最高可判处3年监禁。所以，父母谈不拢时，就须交由法院裁决，而按照第60CA条，法院首先要考虑的是孩子的最大利益。

针对出国旅行，《家庭法》并未单独列出具体的审查标准。法官实际沿用的，是两宗年代较早的上诉法院判例 Kuebler & Kuebler（1978）与 Line & Line（1997）所确立的框架，再把它纳入一般性的最大利益审查。具体而言，法院会按顺序回答四个问题：

1. 孩子不被带回来的可能性有多高？ 法院会考察你与澳洲之间持续存在的联系（房子、工作、近亲），你有没有滞留不归的动机（例如和对方冲突激烈），以及目的地对你有没有吸引力（当地拥有房产、生意或家人）。在 DeLuca & Farnham [2019] FamCAFC 100 一案中，上诉法院正是依循这一标准审查，并以初审法官未说明为何认定母亲的出逃风险过高为由，部分推翻了原判。
2. 目的地是否为海牙公约缔约国？ 1980 年《海牙国际诱拐儿童民事方面公约》（Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction）准许一个缔约国请求另一个缔约国送还被非法带走的孩子。若目的地是缔约国，便存在一条公认途径把孩子要回来；若不是，这项风险的分量便随之加重：Mancini & Kendling [2010] FMCAfam 623。
3. 这次旅行对孩子果真有好处吗？ 与祖父母团聚、接触自身的文化根源，都属于支持出行的理由。行程长短、出行时间以及会不会耽误上学，同样需要掂量。在 Lauber & Truman [2010] FamCA 274 一案中，法院逐项审查了 Kuebler 案列出的因素：在外停留多久、申请是否出于真心、孩子暂时见不到另一方父母会受到什么影响、目的地有没有风险，以及法院对当事人会遵守回国承诺的把握有多大。最终，法院批准一名 16 岁女孩赴英国探亲八周。
4. 有哪些保障措施能够降低风险？ 法院可以要求提供回程机票复印件、孩子的住址、紧急联系电话，安排孩子与另一方父母定期通话，对护照实施管控，在目的地国家申请镜像令（mirror orders，即由当地法院作出、内容与澳洲命令一致的命令），以及缴纳保证金。保证金的功能有两项：一是给带孩子出行的一方一个返回澳洲的实际理由，二是万一对方不回来，为留在澳洲的一方提供通过诉讼要回孩子的经费：Cadena & Beltran [2010] FMCAfam 1165。

The Court must consider the degree of risk that the child will not be returned to Australia and whether the country of travel is a signatory to the Convention on the Civil Aspects of international Child Abduction signed at The Hague on 25 October 1980 ("The Hague Convention") (see Family Law Act 1975, s.111B).

核心要点：带孩子出国，并不是父母任何一方都能自行决定的事。它本质上属于一项涉及孩子的抚养决定，行为本身并不当然构成犯罪，但也不代表任何一方有权单方面作出决定。法院会把旅行的好处与孩子回不来的风险放在一起权衡，再考虑附加哪些条件，方能把风险降到可以接受的程度。

为什么孩子能否被带回来这么关键？

孩子一旦被留在海外，想返回澳洲就非常困难，而年幼的孩子与留在澳洲一方父母的感情也可能迅速疏远，所以孩子能否被带回来，是每一宗出国旅行案件的核心问题。倘若你对法院如何看待这一风险判断失误：

• 就算你真心打算回来，申请也可能遭到驳回。 当证据指向相反方向时，光有诚意的承诺并不足够。法院会考察你和澳洲的联系、你以往的举动以及你说过的言辞。
• 你可能得接受代价高昂的条件。 一旦风险真实存在，法院可以要求高达 $200,000 的保证金、前往外国申请镜像令，以及严格的通知与联系安排。
• 目的地是海牙缔约国，也不等于万无一失。 就算目的地是缔约国，追回程序照样需要时间。对年纪很小的孩子而言，与一方父母分开几个月便可能造成长期伤害。

下面这宗案例展示了当目的地虽为海牙缔约国、风险却依然很高时，法院会怎样处理。

The fact the mother's country of birth is a party to the Hague Convention provides little reassurance at [X]'s young age. The father would need to either activate the inter-Governmental processes, through the respective Central Authorities, for action to be initiated under the Convention to secure [X]'s return, or would need to take legal action himself overseas to seek [X]'s return. There would be an inevitable delay in [X]'s return to Australia which could have profound adverse effects on [X] and his very close relationship with his father.

要点：法院并没有一口回绝，而是为风险定了价。你与澳洲的联系越弱，说过要离开的话越多，法院所要求的保障就越重。

不同情况下，法院如何处理带孩子出国和机场监控名单？

结果在很大程度上取决于具体事实。父母最常遇到的是下面三种情形：对方声称你有出逃风险，目的地不属于海牙公约缔约国，以及孩子已被列入机场监控名单。

情境一：对方说你有带孩子出逃的风险

常见误解：我出生在国外，家人也都生活在国外，法院便会默认我可能不回来。

法律真相：海外背景本身并不能证明你存在出逃风险。法院需要看到指向真实风险的证据，同时还会衡量你与澳洲的联系，以及你以往按时回国的记录。

The Federal Magistrate also never adequately explained why simply because the Mother was born and lived in the United Kingdom, and has family and friends who live there, it was in the child's best interests that both of her parents be restrained from removing her from the Commonwealth of Australia except with an order of the court and that the child be placed on the airport watch list. Her Honour did not consider the provisions of subdivision E of Pt VII of the Act and in particular s 65Y.

把这宗案件与 Cadena & Beltran 对照来看，区别一目了然：

关键：两个目的地均为海牙缔约国。真正造成差距的，是两位母亲与澳洲的联系有多紧密，以及她们说过哪些关于离开的话。Ardagh & Ardagh (No. 2) [2018] FamCAFC 160 沿用了同样的思路：一位日本籍母亲此前已经单独带儿子回过日本并按时返回，法院批准她带孩子前往日本，无需任何保证金。父亲的担忧，连同他提交的一份批评日本履行海牙义务状况的美国国务院报告，都没有获得采信，原因在于日本是公约缔约国，而那份报告只涉及日本与美国之间的情况。

倘若对方声称你有出逃风险：

1. 将你与澳洲的联系作为证据呈现：签证或公民身份、工作、房产或租约、在澳洲的家人与社交圈。
2. 列出你以往出行后按时返回的记录及具体日期。
3. 提交具体行程，包含固定日期与回程机票，切勿给出没有终点的计划。
4. 主动提出保障措施，例如定期通话、住宿信息，必要时提供数额合理的保证金。

情境二：目的地不是海牙公约缔约国

常见误解：只要目的地没有加入海牙公约，法院便一定会驳回。

法律真相：目的地不是缔约国，孩子回不来的风险就更为严重，因为缺少能把孩子要回来的条约途径。但这只是其中一个因素，不会自动招致驳回。在风险较低、保障到位的情形下，法院同样批准过带孩子前往非缔约国。

请特别注意：中国大陆不是《海牙国际诱拐儿童民事方面公约》的缔约方。 该公约适用于香港和澳门特别行政区，却并不适用于中国大陆。换句话说，倘若孩子被带回中国大陆后没有按时返回，留在澳洲的一方无法借助海牙公约机制请求送还，只能在当地另行提起诉讼，过程漫长，结果也难以预料。因此，计划带孩子回中国大陆探亲时，对方很可能以此为由表示反对，法院也会更细致地审查你与澳洲的联系、行程是否明确，以及保证金是否足以支付在海外追回孩子的费用。

在另一宗涉及其他非缔约国的案件中，法院指出，就算两国之间存在双边协议，依然无法取代海牙公约的送还机制：

True it is that Australia and [E] are parties to a bilateral agreement regarding Cooperation on Protecting the Welfare of Children, however, that agreement does not give access to the mechanism in the Hague Convention for a court order to bring about the return of a child to Australia.

再看一宗遭到驳回的申请，便能明白非缔约国身份很少单独左右结果：

关键：在 Sefu & Gyasi [2010] FMCAfam 1004 一案中，法院其实认为父亲在澳洲事业稳定，孩子不被带回的风险相对较低。申请遭到驳回另有原因：这名13岁男孩自2005年以来，从未在父亲家中过夜。如果一下子就安排他出国四周，显然并不符合孩子的最佳利益。$5,000 不足以支付从非缔约国追回孩子的费用；况且澳洲政府已对该国发布旅行警告。非缔约国身份抬高了风险，但真正决定结果的，是这次旅行带给孩子的益处太小。

若你打算带孩子前往非海牙缔约国（包括中国大陆）：

1. 阐明出行的具体目的，以及此行对孩子（而不单是对你）意味着什么。
2. 行程尽可能短，日期务必固定。
3. 提供足以支付海外诉讼费用的保证金，而非象征性的数额。
4. 提出申请之前，先查阅 Smartraveller 网站上针对目的地的旅行建议。
5. 若当地法律允许，可考虑主动提出在目的地申请镜像令或类似的保护措施。

情境三：孩子已经被列入机场监控名单

常见误解：孩子一旦被列入机场监控名单，便要一直等到 18 岁才能移除，且只有对方才有权撤销。

法律真相：家庭法监控名单（Family Law Watchlist）由澳洲联邦警察（AFP）负责管理。法院命令会请求 AFP 将孩子的名字列入所有出境口岸的监控名单，以此阻止孩子离开澳洲。法院同样能够下令移除名字、针对某次特定行程暂时解除，或者设定截止日期。当法院作出最终抚养令时，临时监控名单令可能随之失效，除非最终命令明确予以保留。

在下面这宗案件里，上诉法院采纳了独立儿童律师（Independent Children's Lawyer，简称 ICL，由法院指派、专门代表孩子利益的律师）所提出的命令方案：

The ICL's proposal allows either party to make an application to the court, if they are unable to otherwise agree, for overseas travel in the future. That application would need to be supported by evidence about the issues discussed above.

另外两宗案件展示了监控名单令如何开始、又如何结束。在 Mancini & Kendling 中，父亲自行向 AFP 提供信息，把女儿列入了监控名单，却未在宣誓书中向法院披露。法院对此予以批评，并下令立即移除孩子的名字。在 Sadasivam & Seshan [2019] FamCAFC 76 中，父母达成的最终抚养令并未提及早先的临时禁令与监控名单令。上诉法院指出，这些临时命令在最终命令作出时便已失效，因此根本不存在可以暂停执行的命令。不过，鉴于父母共同承担父母责任，带孩子出国仍然属于须由双方共同决定的重大长期事项，父亲依然可以表示反对。

假如孩子已在监控名单上，或者你打算把孩子列入名单：

1. 仔细研读现有命令，弄清楚监控名单令属于临时命令还是最终命令，有没有截止日期。
2. 若想出行，应向法院申请针对具体行程的出行令，在指定日期内解除监控名单。切勿试图绕开它。
3. 倘若担心孩子被带走，应向法院申请命令。私自去找 AFP 却不告知法院，可能有损你的可信度。
4. 尽量争取让双方都能为将来的行程提出申请，而非接受一项长达多年的全面禁令。

有关违反抚养令的后果，可以参阅违反抚养令的法律后果。如果你在考虑能否干脆不理会法院命令，请先阅读在澳洲可以违反法院的育儿判决吗？。至于年龄较大的孩子对出行表达的意愿会受到怎样的对待，请参阅孩子的意愿，法院给多大权重？。

带孩子出国前，你应该做什么？

与澳洲的紧密联系，能够打破对方的猜测。 在 Hopkirk & Hopkirk 中，一位拥有长期工作、正在供房、且有按时回国记录的永久居民，成功撤销了监控名单令，获准定期带孩子返回英国。

真实存在的风险会被定价，而非被忽略。 在 Cadena & Beltran 中，一位与澳洲联系薄弱、又说过要离开的母亲，须在缴纳 $200,000 保证金并取得镜像令之后方能出行。

非海牙缔约国只是一项因素，并非禁区。 在 Bose & Mehra 中，一趟目的明确的短期印度之行，在缴纳 $5,000 保证金并安排妥当联系方式后得以成行。中国大陆同样不是缔约方，带孩子回国探亲时需要准备得更充分。

监控名单是法院的工具，并非终身禁令。 在 DeLuca & Farnham 中，持续到 2027 年的全面禁令被改为可针对具体假期提出申请。

订好的机票无法充当理由。 在 Lee & Zhu 中，一次会让孩子缺课 16 到 17 天的旅行遭到驳回，机票订没订并无区别。